O QUE SÃO ANTECEDENTES PENAIS? COMO A JUSTIÇA BRASILEIRA TEM RESOLVIDO OS CASOS RELACIONADOS A ESTE TEMA? POR WILTON MOREIRA DA SILVA FILHO

O que são antecedentes penais? Como a Justiça Brasileira tem resolvido os casos relacionados a este tema? Por Wilton Moreira da Silva Filho

No sistema jurídico brasileiro, a pena é uma resposta do Estado por meio de um processo em que se observam os princípios do contraditório e ampla defesa, àquele que cometeu uma infração penal. Esta operação é realizada conforme as regras de fixação da pena e envolve os antecedentes penais, tema bastante discutido na Justiça brasileira.

A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) estabelece que a liberdade de todos é uma regra, e em seu art. 5º, inciso n. XLVI, traz a norma principiológica da individualização da pena e arrola as espécies de pena:

​"a) privação ou restrição de liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

​d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;"

​Estabelece ainda o respeito à integridade física e moral dos presos, a observância do devido processo legal e a norma princípio da não culpabilidade, uma vez que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5º, inciso n. LVII, da CRFB).

A condição de culpado só pode ser atribuída ao acusado quando ele não dispuser de recursos para modificar a decisão emanada do Poder Judiciário, ou seja, a partir do momento em que não há possibilidade de se alterar a sentença. 

​Para que o Estado-Juiz aplique uma sanção penal àquele que em tese cometeu um crime, é necessário que se observem as regras de fixação de pena contidas no art. 59 do código penal, nestes termos:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 

        I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;


        II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;


        III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

        IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.


À luz do art. 59, é possível dizer que os antecedentes do agente da prática delituosa são considerados pelo juiz sentenciante, ou seja, tal artigo contém elementos norteadores de sua atuação, de modo que em cada caso concreto o magistrado levará em consideração elementos objetivos e subjetivos entrelaçados à conduta considerada pela lei como infração penal.

​No crime de homicídio, previsto no art. 121 do código penal brasileiro, é possível identificar elementos subjetivos e objetivos, que podem inclusive qualificar o delito.

Os elementos subjetivos estão associados ao agente, àquilo que motivou a pessoa a cometer o crime de homicídio, a exemplo da paga ou promessa de recompensa: seria o caso do sujeito que matou para receber uma vantagem, em direito penal denominado de "homicídio mercenário". 

​O art. 30 do código penal (CP) estabelece que "não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime". Levando-se a questão da comunicabilidade ao âmbito do Superior Tribunal de Justiça, temos como precedente que ratifica o art. 30 do CP e ajuda a compreender este assunto:


Ementa: PROCESSUAL PENAL - TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL - HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO - MANDANTE - QUALIFICADORAS - CIRCUNSTÂNCIAS SUBJETIVAS E OBJETIVAS - SITUAÇÕES DE COMUNICABILIDADE - INÉPCIA DA DENÚNCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA - INOCORRÊNCIA - NULIDADE DO LAUDO DE EXAME CADAVÉRICO - PROCEDÊNCIA - PERÍCIA REALIZADA POR APENAS UM PERITO OFICIAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- No homicídio do tipo mercenário, a qualificadora relativa ao cometimento do delito mediante paga ou promessa de recompensa é uma circunstância de caráter pessoal, não passível, portanto, de comunicação aos coautores ou partícipes, por força do art. 30 do Código Penal. Precedente.

- Não constitui ilegalidade cada autor, coautor ou partícipe responder pelas suas circunstâncias pessoais, dentre as quais situa-se a motivação do delito - o executor será responsabilizado por ter aceitado retirar a vida de outrem mediante o recebimento de uma contraprestação, já o autor intelectual será responsabilizado pela sua intenção ao ter dado causa à prática infracional, como é o caso dos autos: a paciente - acusada de ser a suposta mandante do homicídio - foi denunciada, também, com base no inciso I do § 2º do art. 121 não devido ao fato do crime ter sido perpetrado sob encomenda, mas porque foi torpe a sua motivação.

- As qualificadoras objetivas não se enquadram nas circunstâncias incomunicáveis, devendo, por isso, serem estendidas aos participantes do delito. Mesmo que se entenda que para haver a comunicação da circunstância real, o coautor ou o partícipe deverá dela ter tido conhecimento, a sua verificação demandaria aprofundada análise de matéria fático-probatória, impossível de ser feita no âmbito estreito do remédio heroico.

- No âmbito deste Colegiado, tem-se consagrado que o trancamento da ação penal por falta de justa causa deve ocorrer, somente, em situações excepcionais, ou seja, apenas quando se constata, prima facie, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito, ou, ainda, a indiscutível deficiência da peça vestibular. Hipóteses inocorrentes no caso sub examen.

- Reputa-se nulo o laudo de exame cadavérico caso não sejam respeitados os requisitos do art. 159, caput, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 8.862/94. Assim, como a perícia foi realizada por apenas um médico legista oficial, sendo que a exigência legal é de dois peritos, forçoso reconhecer a sua nulidade.

- Recurso parcialmente provido, tão somente para declarar a nulidade do laudo de exame cadavérico.

CUNHA (2015) conceitua antecedentes de modo claro, de fácil compreensão: "fatos da vida pregressa do agente, sejam bons ou maus".

Compreendida a noção de que há regras de aplicação da pena e que os antecedentes são circunstâncias judiciais que são levadas em consideração na aplicação da pena, assim como o seu conceito, indaga-se:

1- Como a Justiça Brasileira tem decidido a respeito do tema antecedentes?

2- Os maus antecedentes juridicamente permanecem na ficha daquele que praticou um crime por quanto tempo? Seriam "apagados" logo após o cumprimento da pena?

​3- A reincidência, que é uma circunstância que agrava a pena, pode ser considerada no contexto dos antecedentes do art. 59 do CP?

​Os tribunais superiores do Brasil têm recebido várias demandas a respeito do tema. Destaca-se hoje que a questão foi submetida ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF), de modo que a compreensão do tema se torna mais fácil a partir da leitura dos seus precedentes e da sua jurisprudência.

​A respeito do assunto "antecedentes criminais", decidiu o STF, no mérito, desse modo: "Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição de antecedentes criminais."

​A tese do tema 129 ("Consideração de ações penais em curso como maus antecedentes para a dosimetria da pena") foi firmada no sentido de que "a existência de inquéritos policiais  ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena."

​O Supremo Tribunal Federal, desse modo, tem jurisprudência no sentido de que inquéritos policiais ou ações penais em tramitação não podem ser considerados maus antecedentes antes de se esgotarem todas as instâncias recursais, ou seja, antes do trânsito em julgado.

​Já no que se refere às condenações definitivas, o Supremo tem entendimento segundo o qual não configuram maus antecedentes as condenação anteriores sobre as quais incidiu o disposto no art. 64, inciso n. I, do CP, que trata do chamado "efeito depurador", nestes termos:

​"Art. 64 (...) I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;" 

Sobre o tema, esclarecem Delmanto et al. (2007):

​"A condenação anterior não pode ter efeito perpétuo. Após cinco anos​ da data do cumprimento ou da extinção da pena imposta pela condenação anterior, esta não mais prevalece​, ou seja, perde a sua força de gerar reincidência quanto ao crime subsequente. O agente retorna à qualidade de primário​ (deixa de ser reincidente). Trata-se de salutar dispositivo, evitando-se indevida e perpétua estigmatização daquele que foi condenado, sempre buscando-se a sua completa reintegração social." 

Dessa maneira, a condenação anterior sofre a incidência do efeito depurador, ou seja, após cinco anos do cumprimento da pena, não pode ser considerada como maus antecedentes, mas se a reiteração da prática delituosa ocorrer durante o citado período, o acusado não será tecnicamente primário, já que não ocorreu o efeito depurador.

​Questão de grande importância no âmbito jurídico está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de REPERCUSSÃO GERAL que tem como referência o Recurso Extraordinário 593.818/SC:

"Ementa


EMENTA: MATÉRIA PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDIDICAIS. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE. MANIFESTAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL PARA APRECIAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Decisão


Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Cezar Peluso, Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Gilmar Mendes. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator

Tema
150 - Consideração de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base."

Ainda no que diz respeito à questão dos maus antecedentes, registra-se precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em que se analisou um caso envolvendo tráfico de drogas cujo agente da conduta delituosa já havia sido condenado duas vezes, contudo, a extinção da punibilidade do crime que gerou a primeira condenação havia ocorrido há oito anos. 

O STJ, neste caso (AgRg no REsp 1160440​), em julgado publicado no Diário Oficial da União de 20 de maio de 2016, assim se posicionou: 

"RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. FRAÇÃO DA MINORANTE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Consoante entendimento deste Superior Tribunal, decorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não possa prevalecer para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes. Precedentes.

2. Sem embargo, não há como afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pela simples existência de duas condenações transitadas em julgado com extinção da punibilidade há tanto tempo, máxime porque, além de o recorrido ser tecnicamente primário ao praticar o crime em comento, não há notícias de que se dedique a atividades delituosas ou de que integre organização criminosa.

3. Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento  o lapso temporal deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes.

4. Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não tenha decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC  que, em repercussão geral já reconhecida (DJe 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes, no caso, firme na ideia que subjaz à temporalidade dos antecedentes criminais, devem ser relativizados os dois registros penais tão antigos do acusado, de modo a não lhes imprimir excessivo relevo a ponto de impedir a incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

5. A escolha do percentual de diminuição de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 decorre da discricionariedade vinculada do julgador, de modo que a alteração do quantum de redução nesta instância superior depende da demonstração de ilegalidade ou de teratologia, inexistente no caso.

6.  Recurso especial não provido.

O agravante alega que o Ministro Relator do recurso especial teria, em decisão monocrática, negado "provimento ao recurso, com fulcro no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal" (fl. 325), em ofensa ao princípio da colegialidade, motivo pelo qual, "acaso não seja objeto de retratação, impõe-se a remessa dos autos ao órgão colegiado competente" (fl. 329).

Aduz, por derradeiro, que, muito embora os antecedentes criminais do recorrido sejam antigos, ainda assim devem ser considerados a fim de inviabilizar a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (fl. 337).

Pleiteia "o conhecimento e provimento do presente agravo regimental, para que o eminente Ministro Relator reconsidere a decisão agravada" e, "Em não havendo retratação, requer seja o presente agravo remetido ao órgão colegiado competente (Sexta Turma do STJ), para que a decisão monocrática do Relator seja reformada, e realizada novo juízo de admissibilidade do apelo raro do Parquet" (fl. 344).

Decido.

O agravo regimental é manifestamente incabível, haja vista que foi interposto contra decisão colegiada, vale dizer, contra acórdão
proferido pela Sexta Turma que, à unanimidade, negou provimento ao recurso especial em julgamento realizado no dia 17/3/2016 (fls. 302-315).

Impossível, nesse contexto, acolher o pedido de retratação ou, ainda, de remessa do feito a julgamento pelo órgão colegiado, na
medida em que, enfatizo, esse agravo regimental se insurge contra decisão colegiada. Nesse sentido, menciono:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO. NÃO CABIMENTO. ART. 258 DO RISTJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.

1. Nos termos do art. 258 do RISTJ, A parte que se considerar agravada por decisão do Presidente da Corte Especial, de Seção, de
Turma ou de relator, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa, para que a Corte Especial, a Seção ou
a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a (grifei).

2. Na hipótese dos autos, o recurso especial foi julgado por órgão colegiado - Sexta Turma -, razão qual não cabe agravo regimental.

3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no REsp n. 1.416.535/GO, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 5/2/2016)

Além disso, não há como aplicar a fungibilidade recursal prevista no art. 579 do Código de Processo Penal para admitir o presente agravo como embargos de declaração, porquanto este recurso foi interposto em prazo muito superior aos dois dias previstos pelo art. 619 do Código de Processo Penal (a intimação pessoal do Parquet ocorreu em 31/3/2016 e o agravo foi interposto somente no dia 11/4/2016).

À vista do exposto, com fundamento no art. 932, III, do CPC, c/c o art. 3º do CPP, e no art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, não
conheço do agravo regimental.

Publique e intimem-se.

Brasília (DF), 11 de maio de 2016.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ" (Grifo nosso)

​Aprofundando o tema, podemos citar também o HC 137173, de relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, cuja decisão foi publicada em 4.11.2016, nestes termos:

Ementa


EMENTA Habeas corpus. Penal. Roubo (CP, art. 157, § 1º). Condenação. Pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime fechado. Impetração dirigida contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Precedentes. Não conhecimento do writ. Ilegalidade flagrante configurada. Pena-base majorada em decorrência de maus antecedentes. Impossibilidade. Condenações extintas há mais de 5 (cinco) anos. Incidência do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Fixação da pena-base no mínimo legal. Ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Fixação do regime prisional aberto (CP, art. 33, § 2º, alínea a). Ordem concedida de ofício. 1. Impetração dirigida contra decisão singular não submetida ao crivo do colegiado competente por intermédio de agravo regimental, o que configura o não exaurimento da instância antecedente, impossibilitando o conhecimento do writ. Precedentes. 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores também não caracteriza maus antecedentes. Precedentes. 3. O regime fechado foi alicerçado i) na presença de circunstância judicial desfavorável ao paciente, vale dizer, os maus antecedentes, afastados por conta da incidência do art. 64, inciso I, do Código Penal, e ii) na opinião do julgador a respeito da gravidade em abstrato do delito. Logo, ele não mais se sustenta, pois, segundo a pacífica jurisprudência da Corte, afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Precedentes 4. Writ extinto. 5. Ordem concedida de ofício para se fixar a pena-base do paciente no mínimo legal, bem como para estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal.

Decisão


A Turma, por votação unânime, não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, para afastar o aumento decorrente da valoração, como maus antecedentes, de condenações pretéritas alcançadas pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal. Considerando a inexistência de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis aferíveis de plano, fixou, desde logo, a pena-base do paciente no mínimo legal de 4 anos de reclusão, tornando-a definitiva, por conta da ausência de agravantes e de causas especiais de aumento e de redução da pena, assim reconhecida na sentença de primeiro grau. Em razão do montante de pena, o regime inicial para seu cumprimento será o aberto (CP, art. 33, § 2º, alínea a), Descabendo falar, na hipótese, em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o crime em questão foi cometido com emprego de violência contra pessoa (CP, art. 44, inciso I), nos termos do voto do Relator. Presente à sessão, pelo paciente, o Dr. Rafael Muneratti, Defensor Público do Estado de São Paulo. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 4.10.2016.

Desse modo, já existe na Justiça brasileira jurisprudência sobre o tema, assim como precedentes que apontam para a observância do efeito depurador do art. 64, inciso n. I, do CP, sendo importante acompanhar o andamento da Repercussão Geral que se refere ao assunto.

Referências:

CUNHA, Rogério Sanches. Código penal para concursos. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2015.
 
DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. 1336 p.
 
RE 593818 RG / SC - SANTA CATARINA. REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA. Julgamento: 26/02/2009.  Órgão Julgador:  Tribunal Pleno - meio eletrônico
 
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.160.440 - MG (2009/0190443-0)

HC 137173 / SP - SÃO PAULO