Precedente sobre o instituto da representação à luz do pacote anticrime | noções de direito / Wilton Moreira da Silva Filho 0h38

Prezado (a) leitor (a), seja bem-vindo (a), sempre, a este singelo espaço caseiro. Antecipo o meu sentimento de gratidão pela visita.

O precedente contido no informativo n. 691, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é um excelente julgado, na medida em que aborda vários assuntos relacionados ao direito direito penal e ao direito processual penal. 

A partir da interpretação gramatical do resumo da decisão do STJ, é possível afirmar que diante de uma denúncia já oferecida, não se exigiria a representação da vítima no crime de estelionato - antes do pacote anticrime - todavia, o ponto mais difícil  de entendimento do precedente, pelo menos o que eu enfrentei, foi a questão da retroatividade da representação, hoje exigida, uma vez que percebi a existência de julgados antagônicos, de posicionamentos diferentes. E isto parece ser excelente no estudo da formação da norma, de um futuro entendimento consolidado, de uma jurisprudência, até mesmo de uma súmula.

​A decisão trazida no bojo do informativo 691 foi publicada em 8 de abril de 2021, tendo sido julgada em 24 de março de 2021. Tal decisão teve como Relator o Ministro Ribeiro Dantas, cujo processo relacionado é o HC 610.201/SP. Esta é a ementa da decisão:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ESTELIONATO. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). RETROATIVIDADE. INVIABILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. WRIT INDEFERIDO.

1. A retroatividade da norma que previu a ação penal pública condicionada, como regra, no crime de estelionato, é desaconselhada por, ao menos, duas ordens de motivos.

2. A primeira é de caráter processual e constitucional, pois o papel dos Tribunais Superiores, na estrutura do Judiciário brasileiro é o de estabelecer diretrizes aos demais Órgãos jurisdicionais. Nesse sentido, verifica-se que o STF, por ambas as turmas, já se manifestou no sentido da irretroatividade da lei que instituiu a condição de procedibilidade no delito previsto no art. 171 do CP.

3. Em relação ao aspecto material, tem-se que a irretroatividade do art. 171, §5º, do CP, decorre da própria mens legis, pois, mesmo podendo, o legislador previu apenas a condição de procedibilidade, nada dispondo sobre a condição de prosseguibilidade. Ademais, necessário ainda registrar a importância de se resguardar a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito (art. 25 do CPP), quando já oferecida a denúncia.

4. Não bastassem esses fundamentos, necessário registrar, ainda, prevalecer, tanto neste STJ quanto no STF, o entendimento "a representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, não exige maiores formalidades, sendo suficiente a demonstração inequívoca de que a vítima tem interesse na persecução penal. Dessa forma, não há necessidade da existência nos autos de peça processual com esse título, sendo suficiente que a vítima ou seu representante legal leve o fato ao conhecimentos das autoridades." (AgRg no HC 435.751/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018). 6. Habeas corpus indeferido.

Com esse mesmo raciocínio, há a decisão proferida pelo Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, em 9 de junho de 2020 (HC 573093/SC): 

EMENTA

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE ESTELIONATO. PRETENDIDA APLICAÇÃO RETROATIVA DA REGRA DO § 5º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL, ACRESCENTADO PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). INVIABILIDADE. ATO JURÍDICO PERFEITO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. DOUTRINA. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM MULTA. ART. 44, §2º, DO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019, conhecida como "Pacote Anticrime", alterou substancialmente a natureza da ação penal do crime de estelionato (art. 171, § 5º, do Código Penal), sendo, atualmente, processado mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido, salvo se a vítima for: a Administração Pública, direta ou indireta; criança ou adolescente; pessoa com deficiência mental; maior de 70 anos de idade ou incapaz. 3. Observa-se que o novo comando normativo apresenta caráter híbrido, pois, além de incluir a representação do ofendido como condição de procedibilidade para a persecução penal, apresenta potencial extintivo da punibilidade, sendo tal alteração passível de aplicação retroativa por ser mais benéfica ao réu. Contudo, além do silêncio do legislador sobre a aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-se que seus efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade da representação no crime de estelionato deve se restringir à fase policial, não alcançando o processo. Do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade. Doutrina: Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361) / Rogério Sanches Cunha - 12. ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: Editora JusPODIVM, 2020, p. 413. 4. Ademais, na hipótese, há manifestação da vítima no sentido de ver o acusado processado, não se exigindo para tal efeito, consoante a jurisprudência desta Corte, formalidade para manifestação do ofendido. 5. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior, fixada a pena corporal nos patamares delineados no art. 44, § 2º, do Código Penal, compete ao julgador a escolha do modo de aplicação da benesse legal. Além disso, não é socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva em crimes cujo o tipo penal prevê multa cumulativa com a pena privativa de liberdade. 6. Habeas corpus não conhecido.

É importante esclarecer, ainda, que há entendimento no Supremo Tribunal Federal (STF) no mesmo sentido da irretroatividade da representação nos processos com denúncia já oferecida. 

Desse modo, até a presente data, à luz do entendimento dos tribunais superiores, e conforme decisão veiculada pelo informativo STJ n. 691,  parece correto dizer que a alteração legislativa realizada pelo pacote anticrime, no que se refere à retroatividade da representação no crime de estelionato, sofreu uma adequação que visa à segurança jurídica, mas o assunto abordado ainda não está consolidado. Não é possível afirmar que entendimento x, y ou z forma a jurisprudência consolidada de um tribunal. Há precedentes e, após decisões reiteradas, possivelmente surgirá um entendimento único, até mesmo uma súmula.

Com o meu respeito e consideração,
Wilton